案由：提供劳务者受害责任纠纷 《侵权责任法》第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第11条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承当赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相对应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 《侵权责任法》第35条是第一次在正式立法中采用劳务及劳务关系的术语，但对于劳务关系的概念，目前仍没有明确统一的法律定义。笔者认为，劳务关系大致具有如下特征，首先劳务关系的主体具有平等性。在《侵权责任法》第35条中，规定的是个人劳务关系，因此可以理解为公民个人之间关于提供劳务而形成的法律关系。其次，劳务合同标的和履行标的具有特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供劳务。 雇佣关系存在与否，是雇主与雇员人身损害赔偿责任的基础。雇佣法律关系在法理上指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指示、监督下，利用雇主提供的条件，以自身的技能为雇用人提供劳务，并由雇用人提供报酬的法律关系。同时因为雇佣关系又是一种特定关系，追根溯源，雇佣关系是在劳动力成为商品之后发生的社会关系。故理论上，"雇佣关系"也可以认为是劳动力所有者与劳动力使用者之间形成的一方有偿提供劳动力，而另一方用于实现其利益的社会关系。据此，我们可以初步总结雇佣关系的特征：第一，雇佣关系的主体一方是购买劳动力的雇主，另一方是出卖劳动力的雇工；第二，雇佣双方的合意。这种合意是在自愿的前提下达成的，双方有其各自的目的，其中雇主的目的是获得劳动力，雇工的目的是获取工资。雇主非经雇工同意，不得将其劳动力请求权让与他人；雇工非经雇主同意，不得使他人代为提供劳动力；第三，雇工依照雇主的指示提供劳动力。这种指示不仅可以通过表明目的和要求的方式传达，还包括通过制定规章制度、指定专人监督管理等方式传达。雇工提供的劳动力包括体力劳动和脑力劳动。第四，雇主为雇工的劳动支付工资。 原告：黄某一， 原告：黄某二， 委托代理人：XX，XX律师事务所律师。 被告：XXX村村民委员会， 法定代理人：XXX， 委托代理人：颜楚君，浙江欣泰律师事务所律师。 原告黄某一、黄某二为与被告村民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年7月31日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年9月5日、2013年1月11日进行了第一次、第二次公开开庭审理。 原告诉称：两原告的父亲黄某某系被告的村民，常年受被告雇佣从事村集体抽水机打水事务。2012年4月X日因抽水机吸水管头淤泥堵塞，黄某某为排除堵塞故障潜入水中，由于水温过低且劳累过度出现抽筋，随即送至市中医院抢救，初步诊断为左侧基底节区出血等，住院29天。最终黄某某因抢救无效于2012年5月X日死亡。现原告起诉要求被告赔偿各项费用共计162903.78元。 被告辩称：一、被告没有雇佣黄某某从事打水事务，被告和黄某某之间没有雇佣关系，黄某某是占用村打水房为各种田户打水，所赚取的钱均由黄某某本人收取，与被告无关。二、黄某某之死亡系自身疾病原因，其生前患有多种疾病，且其本身也有79岁了，其死亡是自身原因所致，与被告无关。故请求驳回原告的诉讼请求。 原告为了支持其主张的事实，向本院提供以下证据：1、死者黄某某的户籍证明一份及被告出具的死亡证明二份，用以证明黄某某的身份，死亡情况，二原告系死者黄某某的继承人，黄某某是因为抽水机吸水管头淤泥堵塞，潜入水中排除故障，不幸因水温太低、劳累过度出现抽筋而导致死亡的事实。 2、住院病历、医药费发票、医药费用清单、住宿费、交通费发票、用于证明黄某某抢救、医治及用药情况和黄某某死亡的病因及黄某某家属交通、住宿的开支费用。 被告温岭市XX村民委员会为了支持其主张的事实，向本院提供以下证据： 1、村委会工作记录本一份，用以证明在2009年至2011年期间，在村委会会议记录上是没有谈到有关村集体打水事务，而在2009年至2011年间，黄某某打水的费用都是其本人收取的，所以黄某某与被告是不存在雇佣关系。 2、.申请证人XX、XXX出庭作证，证明黄某某打水收费直接向种田户收取，不上交村里。 、、、、、、、、、、、、 本院认为，二原告及死者黄某某均系被告村民，在黄某某死亡一事上宜本着相互包容、互相理解的原则协商处理。因此，本院在审理过程中多次进行调解，但遗憾的是因双方意见悬殊过大而最终无法达成调解，则本院需依法作出判决。本案的争议焦点是：1、事发时黄某某与被告是否系雇佣关系；2、黄某某是否系因从事雇佣事务劳累过度而突发脑溢血后死亡，被告对黄某某的死亡是否存在过错；3、被告是否应当对黄某某的死亡承担赔偿责任。本院对上述争议焦点评析如下： 一、事发时黄某某与被告之间是否系雇佣关系。 原告主张黄某某从事打水事宜是因为与被告之间存在雇佣关系，虽然打水费用是黄某某直接向种粮户收取，但打水费本来是种粮户支付给被告的，然后由被告支付报酬给黄某某，而实际上这几年打水一事均是黄某某负责，所以种粮户才直接将钱交给了黄某某，这只是一种工资报酬支付方式的变更，打水设施也是被告所有，维修由被告负责，所以黄某某与不管被告是雇佣关系，假设被告是将打水业务承包给黄某某的话，那打水机的维修、电费等均应由黄某某负责，而被告则主张双方并不存在雇佣关系，因为村民的农田基本都已承包给种田大户，被告不再需要为村民打水，也不再管打水事务，只因黄某某原是打水员，也是老年人，被告出于照顾考虑，才一直默认由黄某某使用打水机，故黄某某属占用被告打水机擅自为种田户进行打水并自行收取费用。本院认为雇佣关系最主要特征在于：雇员以提供劳务为内容，劳务内容应当是雇主生产经营的一部分，雇主从雇员的劳务行为中获得利益，由雇主向雇员支付报酬，雇员对于工作如何安排没有自主权，受雇主的控制、指挥与监督。首先，从黄某某的打水行为分析，黄某某靠自己的经验判断农田是否需要打水，并不接受被告对何时打水、打多少水的控制、指挥与监督，同时打水也只是一个季节性、阶段性的事务。其次，从近两年黄某某取得打水报酬的情况看，黄某某直接与种田户商量打水费用，直接向种田户领取打水费用，也未向被告上交打水费用及打水所用电费，黄某某就打水事务挣多挣少，被告无权干涉。再次，此次黄某某为打水机清理堵塞并未通知过被告，也未受被告指示，其清理堵塞的最终目的也是为了使用打水机打水直接从种田户处取得打水报酬，未有任何证据表明近两年来黄某某为种田户打水系被告生产经营的一部分，也未有任何证据表明被告从黄某某打水及清理打水机堵塞行为中获得了利益。综上所述，本院认为事发时黄某某与被告之间的法律关系并非雇佣关系。 二、死者黄某某系因自身原因死亡还是因清理打水机堵塞而劳累过度致脑溢血后死亡，被告对黄某某的死亡是否存在过错。 原告主张黄某某系潜入水中排除故障，因水温太低、劳累过度出现抽筋，而突发脑溢血，最终抢救无效而死亡。而被告则认为黄某某并存在过度劳累的情况，其死亡是其自身年老，多种疾病引起的，病历上也可以看出医院是怀疑黄某某有脑肿瘤，后来二原告并未对黄某某进行继续治疗，而是直接出院，从而最终导致黄某某因多种疾病并发死亡。本院认为，黄某某脑溢血死亡的事实双方均无异议，本院予以确认。黄某某死亡时已逾77周岁，原告提供的住院病历明确记载其生前喜烟酒，出院诊断明确意见为左侧基底节区出血、脑疝形成、矽肺、肺炎，并考虑为脑脓肿、脑肿瘤、伴瘤内出血，最终因黄某某病情无好转经家属要求予以出院。可见死者自身身体情况、生活习惯及年龄因素系导致脑溢血的主要因素。至于下水清理堵塞过程中是否要低温刺激、劳累、用力等其他可能致脑溢血的诱因，上述可能的诱因与脑溢血并不存在必然的因果关系，同时也缺乏因果关系鉴定的客观条件，且下水疏堵既未受被告指示，也未通知过被告，亦未有任何证据表明其在至于时头部受到了外力撞击等事故。被告在事实上无法控制致黄某某脑溢血的诱因，则无进一步确认的可能性和必要性。对77周岁高龄的黄某某而言，即使平时身体键硕，其本人仍有对自身身体情况的注意义务。而黄某某未听他人劝阻即下水作业，亦未采取任何保护措施，则因其未尽对自身身体情况的注意义务而产生的后果应当由其自行承担。综上，本院认为被告对于黄某某的死亡并不存在过错。 三、被告是否应当对黄某某的死亡承担赔偿责任。 因事发时黄某某与被告之间并非雇佣关系，亦无过错，原告主张被告应对黄某某的死亡负赔偿责任并无事实和法律依据，本院不予支持。退一步讲，即使黄某某与被告系雇佣关系，在从事雇佣活动中突发脑溢血后死亡，法律亦未规定雇主在无过错的情况下应当对从事雇佣活动时突发脑溢血后死亡的雇员承担赔偿责任；即使以用人单位责任更为严格的劳动关系考量，黄某某死亡的情况也不符合《工伤保险条例》规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的”可视为工伤的情形。 综上，对于二原告的诉讼请求本院不予支持。需要指出的是，死者毕竟是在下水清理被告所有的打水机堵塞后突发脑溢血，虽然双方未达成一致意见，现被告自愿补偿二原告20000元，在一定程度上能弥补二原告损失，符合社会善良风俗，应予鼓励和支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、驳回原告黄某一、黄某二的诉讼请求。 二、被告ＸＸＸ村村民委员会在本判决发生法律效力之日起十日内补偿原告黄某一、黄某二２００００元。 　　　　　　　　　　　　  审　判　长　　ＸＸＸ 　　　　　　　　　　　　 人民陪审员　　Ｘ　Ｘ 　　　　　　　　　　　　 人民陪审员　ＸＸＸ 本案经一审法院判决后，两原告提起上诉，经二审法院审理，维持原判，驳回上诉。                               浙江欣泰律师事务所  颜楚君律师

浙江省台州市椒江区人民法院 民事判决书 （2011）台椒商初字第XX号 原告：江一，男，1977年XX月XX日出生，汉族，住温岭市箬横镇XX号，身份证号略 委托代理人：莫某，某某法律服务所 被告：中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地：台州市经济开发区东海大道XX号，组织机构代码证：略。 代表人：陈某某，该支公司总经理。 委托代理人：陈连君，浙江欣泰律师事务所 原告江军为被告中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司（以下简称平安保险公司）财产保险合同纠纷一案，于2011年7月15日向本院起诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭于2011年8月24日公开开庭进行了审理。原告一一的委托代理人莫某，被告平安保险公司的委托代理人陈连君到庭参加诉讼。庭审结束后，原、被告双方要求庭外和解，本院予以准许。后双方未达成一致意见。本案现已审理终结。 原告江一起诉称：2008年11月27日，原告向被告投保商业险，保险期限为2008年11月29日起至2009年11月28日止。2009年7月14日，原告驾驶牌照号为浙JXX轿车途径温岭市箬横某村时，因操作不当驶入路外与停在路边的车辆发生碰撞并致车辆受损。经责任认定：原告负全责。事故发生后，原告支付拖车费500元及对方事故车辆维修费4600元（其中浙J1XX小客车修理费3500元，浙J0XX学教练车1155元），且原告将受损车辆交与台州市经济开发区路通汽车汽修厂进行修理，花费58480元。之后，原告向被告申请理赔，但遭到被告拒绝。现请求判令被告立即支付保险理赔款63635元，并赔偿自起诉之日起至判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。庭审中，原告要求将浙J1XX号客车修理费3500元在交强险中予以理赔，并放弃赔偿利息损失的诉讼请求，故诉讼请求变更为：请求法院判令被告立即支付保险理赔款57000元。 被告平安保险公司答辩称：浙江JLXX车投保人于2008年11月27日向被告投保商业险，保险期限为2008年11月29日起至2009年11月28日止，商业险包括了车辆损失险285000元。对交警队认定原告负事故全部责任及原告酒后驾驶的事实没有异议。原告酒后驾驶车辆导致损失，属于保险责任免除范围，请法庭驳回原告的诉讼请求。 原告江一为支持诉讼主张，当庭宣读并出示了以下证据： 1、原告行驶证1份，证明保险车辆浙JLXXX轿车系原告所有的试试。 2、机动车辆保险单1份，证明原告车辆已经向被告投保商业险的事实。 3、事故认定书1份，证明事故发生后经交警大队认定责任及调解处理的事实。 4、机动车辆保险定损报告1份，证明被告为原告浙JLXXX车辆定损价格为26850元的事实。 5、吊车费发票1份，证明事故车辆吊车、施救费500元的事实。 6、销售发票2份、修理费发票1份及销货清单1份，证明浙JLXXX车辆修理的材料费及工时费58480元，浙J0XXX学教练车的修理费1155元的事实。 7、定损明细表1份，证明车辆受损后的价格情况。 经质证，被告对证据1-5无异议。对证据6的真实性无异议，但对3份发票的关联性有异议，车辆的损失应当以保险公司的定损为准，原告所提供的发票没有相应的维修明细；对销货清单的合法性有异议。对证据7的真实性有异议，此非为被告定损，切定损单上没有加盖修理单位的印章。 被告平安保险公司为支持其抗辩主张，当庭宣读和出示了以下证据： 1、保单抄送1份，证明根据保险合同特别约定第五条，有投保不计免赔情况下，绝对免赔率从第三次保险事故开始每增加一次事故免赔责任减5%。 2、机动车保险条款1份，证明商业第三者保险责任第四条第五项和车辆损失保险责任第五条第五项规定，饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品，属于责任免赔范围。 3、投保单1份，证明双方签订协议时保险公司已经履行了如实告知义务，上面有原告的签字。 经质证，原告对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，原告投保时被告未向原告告知该特别约定。对证据2的真实性无异议，但对关联性有异议，原告投保时被告未明确告知免责条款。对证据3的真实性无异议，但对其证明内容有异议，该证据仅能证明被告对这张单上的内容进行了告知，并没有告知酒后驾驶进行免责的内容。   本院认证：原告提供的证据1-5，被告无异议，本院予以采信，能够证明本案的相关事实。原告提供的证据6，被告对真实性无异议，本院予以采信，能够证明浙JLXXX轿车与浙J0XX学教练车因交通事故而产生的维修费事实。原告的提供的证据7，被告对真实性有异议，该修理费的明细项目虽然没有加盖修理单位的印章，但能与证据6互相印证，能够证明浙JLXXX轿车的具体维修项目及相对应的材料费永登，本院予以采信，可以作为本案的定案依据。被告提供的证据，原告对真实性均无异议，本院对真实性予以采信，能够证明原、被告在签订保险合同时的相关事实，以及对相关权利、义务的约定。 根据以上认证阶结果，并结合原、被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：原告江一系车牌号为浙JLXXX轿车的所有权人。2008年11月27日，原告将该车向被告投保车辆损失险、商业第三者责任险、车上人员责任险、不计免赔率等险种，在投保单的特别约定栏载明：本合同项下，保险车辆在保险期间内发生3次及以上保险事故，在事故责任免赔率的基础上，绝对免赔率从第3次保险事故开始每次增加5%，但累计增加不超过25%；本保险适用于2007版条款，并已附条款一份；及其他特别约定等。在投保单的投保人申明栏载明：1、本投保人兹声明上述各项内容填写属实。2、贵公司已向本人详细介绍了《机动车辆保险条款》的内容，特别就该条款中有关责任免除和投保人、被保险人义务的内容做了明确说明，同意投保。原告江一在投保人签章处亲笔签名。原告于次日28日支付保费4660元，约定保险期间为2008年11月29日至2009年11月28日。被告出具给原告保险单一份，并附保险条款一份。商业第三者责任保险条款第四条载明，发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，本公司不负赔偿责任：（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的。车辆损失险条款第五条载明，发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，本公司不负赔偿责任：（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的。2009年7月14日0时45分许，原告饮酒后驾驶浙JLXXX轿车，途径温岭市箬横某村，因操作不当驶入路外，碰撞由江二停在路外的浙J1PXX小客车及林某某停在路外的浙J0XX学教练车，造成三车部分损坏的交通事故。该事故经温岭市公安局交通警察大队箬横中队认定，原告负本次事故的全部责任，江二、林某无责任。事故发生后，浙JLXX轿车现场进行了施救。经被告保险定损，浙JLXX轿车定损金额为26850元。本次事故系原告在保险期间内发生的第三次事故，原告对已支付的施救费500元、JLXX轿车修理费58480元、浙J0XX学教练车修理费1155元，合计60135元，要求被告按95%即57000元进行理赔。原告支付浙J1PXX小客车的修理费，要求在交强险中予以理赔，不参予本案赔偿。 本院认为：原、被告之间的保险合同系双方真实意思表示，内容合法有效，对缔约双方均具有责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。但对于机动车辆保险合同中规定的设计驾驶人因无证驾驶、酒后驾车、肇事后逃逸等严重违反交通法规行为而免除保险人责任的条款，保险人的明确说明义务可适当减轻。原告在投保单的投保人声明栏载明“贵公司已向本人详细介绍了《机动车辆保险条款》的内容，特别就该条款中有关责任免除和投保人、被保险人义务的内容作出了明确说明，同意投保。”的内容下方签名，应当认定被告对保险合同中有关饮酒驾驶发生事故保险人不负赔偿责任的责任免除条款履行了明确说明义务，该条款对原告已经发生法律效力。故原告在饮酒后驾车发生交通事故造成的损失要求被告赔偿的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，判决如下： 驳回原告江一的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费1390元，由原告江一负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院【在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费1390元（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州财政局，账号：900XXXXXXXXX3235，开户银行：中国农业银行某某支行】 审判长  胡某某 审判员  丁某某 人民陪审员 何某某 二O一一年十一月二日 代书记员：林某某 浙江省台州市中级人民法院 民事判决书 （2011）浙台商终字第XXX号 上诉人（原审原告）：江一，男，1977年XX月XX日出生，汉族，住温岭市箬横镇XX号。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司，住所地：台州市经济开发区东海大道XX号，组织机构代码证：略。 代表人：陈某某，该支公司总经理。 委托代理人：陈连君，浙江欣泰律师事务所 上诉人江一为与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司台州中心支公司（以下简称平安保险公司）财产保险合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2011）台椒商初字第XX号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2011年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人江一、被上诉人平安保险公司的委托代理人陈连君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：原告江一系车牌号为浙JLXX轿车的所有权人。2008年11月27日，原告将该车向被告投保车辆损失险、商业第三者责任险、车上人员责任险、不计免赔率等险种，在投保单的特别约定栏载明：本合同项下，保险车辆在保险期间内发生3次及以上保险事故，在事故责任免赔率的基础上，绝对免赔率从第3次保险事故开始每次增加5%，但累计增加不超过25%；本保险适用于2007版条款，并已附条款一份；及其他特别约定等。在投保单的投保人申明栏载明：1、本投保人兹声明上述各项内容填写属实。2、贵公司已向本人详细介绍了《机动车辆保险条款》的内容，特别就该条款中有关责任免除和投保人、被保险人义务的内容做了明确说明，同意投保。原告江一在投保人签章处亲笔签名。原告于次日28日支付保费4660元，约定保险期间为2008年11月29日至2009年11月28日。被告出具给原告保险单一份，并附保险条款一份。商业第三者责任保险条款第四条载明，发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，本公司不负赔偿责任：（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的。车辆损失险条款第五条载明，发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，本公司不负赔偿责任：（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的。2009年7月14日0时45分许，原告饮酒后驾驶浙JLXXX轿车，途径温岭市箬横某村，因操作不当驶入路外，碰撞由江二停在路外的浙J1PXX小客车及林某某停在路外的浙J0XX学教练车，造成三车部分损坏的交通事故。该事故经温岭市公安局交通警察大队箬横中队认定，原告负本次事故的全部责任，江二、林某无责任。事故发生后，浙JLXX轿车现场进行了施救。经被告保险定损，浙JLXX轿车定损金额为26850元。本次事故系原告在保险期间内发生的第三次事故，原告对已支付的施救费500元、JLXX轿车修理费58480元、浙J0XX学教练车修理费1155元，合计60135元，要求被告按95%即57000元进行理赔。原告支付浙J1PXX小客车的修理费，要求在交强险中予以理赔，不参予本案赔偿。    原告江一于2011年7月15日，以被告平安保险公司拒绝支付保险理赔款为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：被告平安保险公司立即支付保险理赔款63635元，并赔偿自起诉之日起至判决确定给付之日止支按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。庭审中，原告江一要求江浙J1PXX客车修理费3500元在交强险中予以理赔，并放弃赔偿利息损失的诉讼请求，诉讼请求变更为请求判令：被告平安保险公司立即支付保险理赔款57000元。    被告平安保险公司在原审中答辩称：浙江JLXX车投保人于2008年11月27日向被告投保商业险，保险期限为2008年11月29日起至2009年11月28日止，商业险包括了车辆损失险285000元。对交警队认定原告负事故全部责任及原告酒后驾驶的事实没有异议。原告酒后驾驶车辆导致损失，属于保险责任免除范围，请法庭驳回原告的诉讼请求。    原审法院审理认为：原、被告之间的保险合同系双方真实意思表示，内容合法有效，对缔约双方均具有责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。但对于机动车辆保险合同中规定的设计驾驶人因无证驾驶、酒后驾车、肇事后逃逸等严重违反交通法规行为而免除保险人责任的条款，保险人的明确说明义务可适当减轻。原告在投保单的投保人声明栏载明“贵公司已向本人详细介绍了《机动车辆保险条款》的内容，特别就该条款中有关责任免除和投保人、被保险人义务的内容作出了明确说明，同意投保。”的内容下方签名，应当认定被告对保险合同中有关饮酒驾驶发生事故保险人不负赔偿责任的责任免除条款履行了明确说明义务，该条款对原告已经发生法律效力。故原告在饮酒后驾车发生交通事故造成的损失要求被告赔偿的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条和《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，于2011年11月2日作出判决：驳回原告江一的诉讼请求。案件受理费1390元，由原告江一负担。    上诉人江一不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。尽管上诉人在投保人声明栏下方签名，但并不能以此认定被上诉人对保险合同中有关饮酒驾驶发生事故保险人不负赔偿责任的条款履行了明确说明义务。根据2000年1月21日最高人民法院（2000）5号批复，“明确说明”指保险人在与投保人签订保险合同之时，对于保险合同中约定的免责条款，除了在保单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。在保险单正面上明示告知栏内的内容只能认定提示投保人注意，而不足以证明尽到了明确说明的义务。因此，该免责条款对上诉人并不发生法律效力。原审判决认定被上诉人已尽明确说明义务，该免责条款对上诉人有效显然错误。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。    被上诉人平安保险公司答辩称：酒后驾驶车辆属严重的交通违法行为，上诉人应知晓相关法律法规规定。酒后驾驶车辆也属车辆损失免责条款的免责范围，且被上诉人已经履行明确告知该免责条款义务，有上诉人在投保单上额签字为证。因此，原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   二审期间，上诉人江一与被上诉人平安保险公司均为向本院提供新的证据。   本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：上诉人江一与被上诉人平安保险公司的争议焦点为被上诉人是否已经就饮酒驾驶发生事故保险人不负赔偿责任的免责条款向被上诉人履行了明确说明义务。根据保险法相关规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。但对于机动车辆保险合同中规定的涉及驾驶人因无证驾驶、酒后驾车、肇事后逃逸等严重违反交通法规行为而免除保险人责任的条款，保险人的明确说明义务可适当减轻。上诉人在投保单的投保人声明栏载明“贵公司已向本人详细介绍了《机动车辆保险条款》的内容，特别就该条款中有关责任免除和投保人、被保险人义务的内容作出了明确说明，同意投保。”的内容下方签名，应当认定被告对保险合同中有关饮酒驾驶发生事故保险人不负赔偿责任的责任免除条款履行了明确说明义务，该条款对原告已经发生法律效力。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币1390元，由上诉人江一负担。 本判决为终审判决、 审判长 何某某 代理审判员 马某某 代理审判员 梅某某 二O一二年一月二十九日 书记员 杨某某

案由：普通破产债权确认纠纷 普通破产债权确认：是指债务人、债权人对于管理人编制的债权表记载的债权有异议，请求管理人予以更正，而管理人不更正的，向人民法院提起的请求确认债权的民事诉讼案件。有担保人的债权，担保人对于债权表记载的与其有关的事项也可以提起债权确认诉讼。 原告：台州某房地产开发有限公司 委托代理人：王都尉，浙江欣泰律师事务所 被告：乐某某 被告：浙江某某有限公司 原告台州某房地产开发有限公司为与被告乐某某、浙江某某有限公司普通破产债权确认纠纷案，向温岭市人民法院提起诉讼。温岭法院同日受理后，依法组成合议庭，择日公开开庭进行了审理。 原告房地产开发公司诉称：2011年9月1日，被告乐某某向原告借款1500万元，借款期限至2011年9月20日，约定月利率按3%计算，该借款由被告浙江某某有限公司提供担保。借款到期后，经原告三方协商，约定借款期限延长至2011年10月20日。此后，原告曾多次催讨，但两被告至今仍未归还。因被告浙江某某公司资产恶化，2013年1月4日，温岭市人民法院作出（2013）台温破（预）字第1号民事裁定，受理丁某某对被告浙江某某有限公司破产清算申请，同日作出（2013）台温破字第1-1号决定，指定浙江某某律师事务所担任管理人。2013年3月5日，原告向破产管理人申报了1741万元债权，后经管理人审查，管理人以超过担保时效为由对原告债权不予认定。现原告起诉要求确认原告持有两被告债权1741万元。 被告乐某某辩称：对借款的金额、利率及期限均无异议。本息均未支付过。原告每月均有向其催讨。   被告浙江某某有限公司答辩称：一、该笔借款的还款期限为2011年10月20日，故其保证期间应为2011年10月20日起至2012年4月19日止，但原告未能提供在上述保证期间内向担保人催讨要求承担保证责任的证据，故该笔借款的保证期间已超过，不应予以确认。二、被告乐某某借款时系被告浙江某某公司法定代表人，被告某某公司为借款人提供担保，担保应当经过股东会决议，原告在申报债权时没有提交同意担保的股东会议决议书面文件，故管理人当时没有确认。浙江某某公司于2011年12月27日召开股东会并作出决定，决议内容中已罗列乐向原告台州某某房地产开发有限公司提供担保的情况。该股东会决议能否作为股东同意为被告乐某提供担保的依据，请法院查实后依法判决。  原告台州某房地产开发公司为支持其主张的事实，提供了以下证据材料： 1、    借款协议、借条各一张。 2、    2011年9月1 日银行转账凭证两份。 3、    借款补充协议一份，证明借款到期后两被告未偿还借款，经三方协商将借款期限延长的事实。 4、    承诺函一份，证明被告某公司愿意为该笔借款继续提供担保的事实。 原告房地产公司在举证期间还申请了蔡某和章某出庭作证。   被告乐某和被告公司未提供相关证据材料。   本院认为，被告乐某向原告房产公司借款1500万元并有被告公司提供担保，事实清楚，本院予以确认。本案最主要的争执焦点有两点： 一、    被告某某公司担保行为的效力问题。被告公司辩称，被告公司的担保行为违反了《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”这一效力性强制规范。对此，本院认为，公司法第十六条第二款是公司为股东和实际控制人提供担保应当遵守的特殊规定，是否经过了股东会议同意是公司担保效力的考量因素。但公司为股东或者实际控制人提供担保，即使未经股东会议决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。本案中，被告某某公司自认曾于2011年12月27日召开股东会议并作出决议，并向本院提供股东会决议文件一份，该决议载明在被告某某公司早期经营过程中，乐某某的个人债务大部分与公司的现金混同，对以乐某某个人名义借款，以公司名义担保债务的债权人予以罗列，同意纳入公司重组债务范围，其中就包括债权人为原告房地产公司的借款。从中可以看出，被告公司对本案的担保行为是认可的，该担保行为也并不违背公司股东的意志。况且被告公司系有限公司性质的封闭性公司，不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题。综上，被告公司的担保行为应当认定已生效。 二、    被告公司是否免除保证责任。被告公司辩称，本案借款约定的还款期限为2011年10月20日，其保证期间应为2011年10月20日至2012年4月19日，原告未能提供在保证期间内向被告公司主张权利的证据，被告应当免除保证责任。对此，本院认为，原告与被告公司并未约定保证期间，保证期间应当为主债务履行期届满之日起6个月。本案借款还款期限为2011年10月20日，故其保证期间应为2011年10月21日至2012年4月20日。根据《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》：《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催讨或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。2012年4月16日，被告某某公司在保证期间内出具承诺函同意继续担保，即属《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定精神。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，自被告公司承诺之日起，保证合同的诉讼时效开始计算。原告于2013年11月5日向本院提起诉讼，并未超过二年的诉讼时效，故本院对被告公司的辩称不予采纳。 综上，被告乐某某应当按约向原告偿还借款本息。本案借款约定月利率为3%，现原告自愿降低至按月利率1%的标准计算利息至被告公司破产申请受理的前一日计241万元，不违反法律规定，本院予以支持。被告公司自愿为被告乐某某向原告借款提供担保，双方未明确约定保证方式和保证范围，应当对全部债务承担连带保证责任。被告公司辩称担保存在效力问题，保证期间已超过，本院不予采纳。原告的诉讼请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六第二款和《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》的规定，判决如下： 确认原告台州某某房地产开发有限公司对被告乐某某、浙江某某有限公司享有1741万元的债权。 本案受理费，由两被告负担。 审判长：叶某某 人民陪审员：陈某某 人民陪审员：叶某某 二O一四年三月六日 书记员：林某某

巨额工程款优先受偿经典案例--建设工程合同纠纷 问题提示：哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据？施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？工程款能否优先受偿？ 要点提示：《合同法》第286条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人的在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 （案情） 申请人：A公司 委托代理人徐海荣（特别授权），浙江欣泰律师事务所律师。 被申请人：B公司 2011年3月16日，申请人A公司与被申请人B公司签订《合同》一份，约定由申请人承建位于松门镇东南工业园区的B公司1#厂区（1#厂房、2#厂房），建筑面积约为20000平方米的土建（ 含桩）、水电安装、附属工程，合同工期240天，工程质量标准为合格，合同价款暂定2000万元，工程款支付方式和时间为：“施工期间承包人应在每月25日提供工程完工工作量报表，土建工程进度总价款超出1000万元后，经发包人审查认可后在下月的5日前向承包人提供的资金结算账户拨付超过1000万元部分的进度款；工程完工竣工验收合格，在2012年12月前支付工程完工结算价款1000万元；工程竣工验收后，承包方提交的工程竣工结算，发包方应及时给予审核，若超过提交时间2个月不予审核，则视为发包方自动认可承包方提交的工程竣工结算。双方还约定了违约责任：若承包人未能按照约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工，则承包人按每延期一天支付违约金3000元，并承担发包方由此造成的损失；发包人未能按合同条款拨付工程款，则按应付款未付金额支付日万分之五的利息”。合同签订后，申请人进行了施工，被申请人支付了部分工程进度款。2012年6月底，合同主体工程结顶。后被申请人因资不抵债停业，致使工程未能继续进行，合同约定的附属工程没有完工，工程也未进行竣工验收。A公司所承建工程直到2012年6月底为止，总造价为12077387元，而被申请人B公司只支付了其中的3400000元，尚欠申请人工程款8677387元。申请人A公司经催讨无果，特委托本律师代理，本律师在接受委托后，经仔细研究案情，充分取证后，向台州仲裁委员会提起仲裁申请。仲裁请求为：一、要求被申请人B公司支付工程款8677387元并承担违约责任，二、确认申请人对该建筑工程拍卖、折价的价款享有优先受偿权。本案在经2013年9月6日、2013年11月16日、2013年12月26日三次开庭审理后。台州仲裁委员会于2014年4月7日作出（2013）台仲裁字第×××号裁决书，裁令：一、由被申请人B公司在本裁决发生法律效力之日起十日内向申请人A公司支付工程款8677387元及违约金（自2013年1月1日起按月利率百分之一的标准计算至实际履行之日止）。二、确认申请人A公司对位于××镇××园区的B公司1#厂区（1#厂房、2#厂房），建筑面积约为20000平方米的土建（ 含桩）、水电安装、附属工程拍卖、折价的价款享有优先受偿权。三、本案仲裁受理费44410元，处理费23717元，共计人民币68127元（已由申请人A公司预交），由被申请人B公司承担。 律师解答： 一、哪些证据可以作为工程量、工程价款的结算依据 解答：一般情况下，双方当事人在建设工程施工过程中形成的补充协议、会议纪要、工程联系单、工程变更单、工程对账签证以及其他往来函件、记录等书面证据，可以作为工程量计算和认定工程价款的依据。 二、施工过程中谁有权利对涉及工程量和价款等相关材料进行签证、确认？ 解答：要严格把握工程施工过程中相关材料的签证和确认，除法定代表人和约定明确授权的人员外，其他人员对工程量和价款等所作的签证、确认，不具有法律效力。没有约定明确授权的，法定代表人、项目经理、现场负责人的签字、确认具有法律效力；其他人员的签证、确认，对发包人不具有法律效力，除非承包人举证证明该人员确有相应权限。 三、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？ 解答：建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。 建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。 建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。 建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款 四、工程款能否优先受偿？ 解答：工程款能够优先受偿，其中《合同法》第286条还明确规定了工程款优先受偿权的行使依据。但是工程款优先受偿权的行使具有一定的范围和期限限制。2002年6月27日施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》中便对工程款优先受偿权进行了一定的限制。该批复里面总共规定了五条内容，归纳起来有这些规定：第一，交付全部或大部分房款后的消费者的请求权优先于工程价款优先受偿权，工程价款优先受偿权优先于抵押权，抵押权优先于其他债权。这是《批复》第1条、第2条的规定。第二，工程价款优先受偿权涉及的范围包括：工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但是不包括损失。这是《批复》的第3条的规定。第三，工程价款优先受偿权行使的期限是从竣工之日或约定的竣工之日起计算六个月。也就是说，如果工程实际竣工了，就从工程竣工之日起计算六个月；如果工程没有竣工而是一个烂尾楼工程，那就从约定的竣工之日起计算六个月。这是《批复》的第四条规定。所以，我们要行使工程款优先受偿权，需在一定期限内，以实际支出的费用主张优先受偿。 浙江欣泰律师事务所 徐海荣律师

案由：法定继承纠纷。 根据《继承法》的相关规定，继承权主体可以通过法律的直接规定明确，或者是合法有效的遗嘱指定，也可以通过被继承人与他人签订的遗赠扶养协议指定。 　  法定继承人，即指被继承人的配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。《继承法》第10条规定，“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。   《继承法》第31条规定：“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。公民可以与集体所有制组织签订遗赠扶养协议。按照协议，集体所有制组织承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”  原告：罗某一  被告：罗某二  第三人：罗宗  第三人：罗芳  两第三人委托代理人：王都尉，浙江欣泰律师事务所  原告罗某一与被告罗某二法定继承纠纷一案，本院于2014年4月16日立案受理后，由审判员王某依法适用简易程序审理。2014年5月11日，第三人，罗宗、罗芳申请参加诉讼，本院予以准许。本案于同年6月10日公开开庭进行了审理。   原告罗某一起诉称：原、被告之母亲罗朱氏（即朱大姐），1991年9月亡故，生育3子3女（次女亡于年少），长女罗月30年代出嫁，1999年4月亡故，长子罗邦30年代成家，1990年10月亡故，次子被告罗某二40年代成家，三子罗丙，百货公司城关棉布店职工，终生未婚无子女，2003年9月18日亡故，原告是小女，31岁（1968年）结婚。1956年公私合营时期，这个大家庭（被告罗某二外）都住在原中司前：“罗兴泰棉布店”里，但已初步成家。60年代初进一步析产，并因承建需要而确定调房，将原有三处房产析作四份调换如下：长子一家（含妻、子、女，共5人）由坐落于原中司前一区四段281号的1.5间楼房调至三宅，后换到北门街46弄9号，原中司前一区四段284号的2间楼房，1间归次子被告罗某二（含前妻之1子1女，共3人），调换至月河路某某号，另1间归三子罗丙，还有原中司前打铁弄282号的1间平房归原告—由于当时兄、妹未婚而随母亲组成“三口之家”，两份房产就此并作一处而被调换至东门头（现人民中路），后因新华书店需要，又于1977年亦“原拆原建”迁至雁鸣街某某号。 因大家庭分家析产，母亲都坚持把原告同三个哥哥一样看待，三哥又跟小妹最亲，所以原告从1959年21岁黄岩普师毕业去石塘等地任教起，就每月都委托去城关开会的领导、同事带钱与物到家，每逢节假日自己回家则还将平日的积蓄如数交家。1968年结婚以后，原告仍一如既往同三哥罗丙一起赡养、侍奉母亲，直至其终老，后来罗丙病魔缠身，原告为之求医问药、住院治疗、关爱、扶助，为使三哥各一分安全感，原告并主事将倾的特殊家庭而不稍懈怠。但遗憾的是，罗丙早前却仅凭一纸“拆迁建民房合同”把本属于原告共同的2间楼房擅自登记在其一人名下。 由此不得不提及该房产被侵占之原委：1952年，被告罗某二前妻去世，就独自一人去了住在粜糠巷的后妻范家(后60年代罗家因析产而调房，被告与后妻才得以举家搬进罗家分给的月河路某某号住房)，把3个子女—长子7岁（9岁夭折），次子罗宗4岁，次女罗芳3岁---统统抛给母亲，而母亲则仅只扣下祖业中被告的一份内财作为抚养费用，当时罗丙22岁，原告16岁。直至1991年母亲卧床，被告罗某二之次子罗宗即自行置业住出。后大约2001年，罗宗因负债而无处安身，其妹罗芳电话告诉原告：罗宗无地方住，河头（指月河路某某号）的屋，爸（指被告罗某二）住着，小叔（指罗丙）又不给他住。原告顾怜内侄处境，劝导罗丙让罗宗住进。没想到罗丙尸骨未寒，罗宗竟大骂原告，兄妹联手将原告推拉出家门，患上新锁而侵占两件楼房及其房、地产权证。十年来，原告为此多次要求被告坐下来谈，还延请多人调解均未果，甚至连按法定之第二顺序继承人也不予理睬。综上所述，原告婚前、婚后长期置身于并无婚姻（配偶）而只有血缘关系的母、子、女三口之家，对母亲，是原告与三哥共同赡养、侍奉，对三哥，扶危祛邪，竭尽心力，将倾之家则只有原告独立支撑。为此原告起诉要求判决原告继承罗丙坐落于温岭市太平街道雁鸣街某某号2间二层楼房的财产所有权。要求被告罗某二责令被告罗某二与前妻之次子罗宗交出非法占有的房、地产权证，并搬出该住宅。   被告罗某二答辩称：被告罗某二的妻子李某在26岁患病亡故。她重病的时候，因担心被告年轻又在外任教无法管教子女，所以她把大女儿李梅时年5岁送给温岭月河头李明家收养，把儿子罗宗4岁、罗芳3岁送给我兄弟罗丙收养，我在次年组织了新家庭，并入赘她家，至此以后我们父子女的权利关系均已解除。罗丙为了更好的照样他们一直未婚。罗丙与罗宗、罗芳已形成收养关系。2003年9月18 日，罗丙由罗宗送终。罗丙的房屋罗宗已居住62年，经修缮后仍一直居住至今。综上，被告没有侵占房屋行为，所以原告本诉不成立。   第三人罗宗、罗芳述称：被继承人罗丙生于1932年1月25日出生，2003年9月18日亡故，终身未婚，无生育子女。坐落在温岭市太平街道雁鸣街某某号2间二层楼房系被继承人罗丙的遗产。被继承人罗丙父亲罗昌于1942年亡故，母亲朱大姐于1991年亡故。被继承人罗丙兄弟姐妹6人，其中罗月于1999年亡故，罗邦于1990年亡故，罗梅于1948年亡故。原告与被告现健在。被告罗某二与其前妻共生育四个子女。第三人母亲因产月过密，1949年患上月子病。1950年，第三人母亲将时年5岁的长女送给李明家收养。1952年，由于第三人父亲在乡下任教，母亲在病危时将时年7岁的罗克、时年4岁的第三人罗宗与时年三岁的第三人罗芳托付给被继承人罗丙收养。当年母亲李香病逝。1954年，罗克病故。1953年，第三人的生父入赘重新组建家庭并生育子女。被继承人罗丙收养两第三人后，被继承人罗丙与第三人均以父女相处生活。期间，被继承人罗斌将两申请人抚养教育成人，并为罗宗安排工作、置办新房、操办婚事、成立家庭，也为罗芳操办婚事、成立家庭。1975年，被继承人以身边无子女照顾为由，向原城关镇人民政府准许将罗宗调回并安排在原温岭县饮服公司上班。罗宗组建家庭后，其全家与被继承人一直居住在温岭市天平街道雁鸣街某某号，第三人罗宗的二个女儿均对被继承人罗丙以爷爷相称。2001年开始，被继承人多次患病住院，均由两第三人照顾直至其病故，并为其料理后事，披麻戴孝为其送终。2013年9月，坐落于温岭市太平街道雁鸣街某某号2间二层楼房因年久破损，第三人罗宗便个人出资30万元修缮，该房屋一直由第三人罗宗居住至今。两第三人与被继承人罗丙已形成事实上的养父母子女关系，两第三人系被继承人罗丙的第一顺序法定继承人，对被继承人罗丙的遗产享有继承权。为此要求法院依法判令：罗宗、罗芳依法继承被继承人罗丙生前遗留的坐落于温岭市天平街道雁鸣街某某号2间二层楼房。   综上，本院认定案件事实如下：   罗丙于1932年1月25日出生，2003年9月18日亡故，终身未婚，无生育子女。坐落在温岭市太平街道雁鸣街某某号2间二层楼房系被继承人罗丙的遗产。被继承人罗丙的父亲罗昌于1942年亡故，母亲朱大姐于1991年亡故。被继承人罗丙兄弟姐妹6人，其中罗月于1999年亡故，罗邦于1990年亡故，罗梅于1948年亡故。原告与被告现健在。   被告罗某二与其前妻共生育四个子女。1952年，被告罗某二的前妻李香将其两子女罗宗、罗芳托付给被继承人罗丙，同年李香病逝。1953年，被告罗某二入赘重新组建家庭。两第三人由被继承人一起居住在温岭市太平街道雁鸣街某某号。第三人罗芳成年后出嫁。被继承人多次患病住院，均有两第三人照顾直至其病故。两第三人根据当地习俗，为被继承人料理后事。第三人罗宗披麻戴孝为其送终。之后罗宗对讼争房屋进行了修缮。   本院认为：继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。第一顺序继承人包括配偶、子女、父母。其中子女包括养子女。本案中的原告与被告继承人罗丙系兄妹关系，属第二顺序继承人。两第三人主张与被继承人形成了养父与养子女的关系，应为第一顺序继承人。故本案的争议焦点就是两第三人是否与被继承人形成了事实上的养父与养子女的关系。两第三人的主张主要基于以下事实： 一、    两第三人从小母亲亡故，父亲入赘她家另行组建家庭，两第三人并未随其生父一起生活，由被继承人罗丙抚养成年；二、第三人罗宗成年后在本案讼争的房屋中组建了新的家庭并与被继承人一起生活；三、被继承人罗并生病住院期间，两第三人对其进行照顾并办理相关的住院、治疗手续；四、被继承人亡故后，第三人罗宗按照当地的习俗，披麻戴孝为其送葬，并购买墓地，操办后事；五、被继承人罗丙的墓碑上，刻有“罗宗罗芳敬立”字样。而罗丙共有侄子二人、侄女四人，唯独只刻了两第三人的名字，表明被继承人与两第三人的关系并不仅仅是叔叔与侄子、侄女的关系。基于以上五点事实，被继承人与两第三人虽未办理收养手续，也并未以父子、父女相称，但实际上已经形成了事实上的收养关系，两第三人也履行了作为子女对父亲的赡养的义务，故应认定被继承人与两第三人间形成了事实上的养父与养子女的关系，两第三人应作为被继承人的第一顺序继承人。原告作为被继承人的第二顺序继承人，在第一顺序继承人继承遗产时，第二顺序继承人不参与继承的，故原告要求继承被继承人的遗产，于法不符，本院不予支持，因此原告也无权要求他人腾空讼争房屋。两第三人要求继承被继承人罗丙的遗产，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条的规定，判决如下： 一、驳回原告罗某一的诉讼请求。 二、被继承人罗丙所有的坐落于太平街道雁鸣街某某号的两间房屋由第三人罗宗、罗芳继承。 审判员：王某某 二O一四年七月十一日 代书记员：陈某某

王某某抢劫无罪辩护经典案例   本律师于2011年6月至2014年6月为王某某抢劫一案全程提供辩护及代理，期间总共经历三个程序：1、台州市中级人民法院二审，2、温岭市人民法院重审，3、申请国家赔偿。本案从本律师接受王某某及其家属委托提起上诉，到二审法院发回重审，至重审时检察机关撤回起诉，乃至最后帮助当事人成功获得国家赔偿，总共历时近三年。在此期间，本律师做了大量工作，案件处理过程中也总结了很多经验技巧以供大家分享。 案情概况：王某某系从云南永嘉到温岭打工的外来务工人员，2011年2月18日凌晨，王某某因涉嫌2011年1月10日温岭出租车驾驶员朱某某被持刀抢劫一案于2011年2月18日被温岭市公安局刑事拘留。2011年6月14日，王某某经温岭市人民法院一审，被判处有期徒刑五年。在获得王某某家属的上诉委托后，本律师便积极跟进本案，通过多次会见、调查、查阅相关案卷材料，最终发现本案证据材料及事实方面所存有的诸多疑点。为履行辩护职责，经与王某某及其家属充分协商，立即向台州市中级人民法院提起上诉，并要求法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”。二审庭后，台州市中级人民法院经过认真研究案情，仔细分析证据，本律师的无罪辩护意见成功引起二审法院重视，该院于2011年11月22日作出裁定，认为原判决认定事实不清，证据不足，依法撤销原判，并要求原审法院重新审理。最终因为坚持，本案在重新审理过程中，本律师所一直以来所坚持的王某某没有作案时间的线索得到证实，本案以公诉机关撤回起诉告终，王某某重获了应有的自由。在今年4月底，王某某如愿获得了相应的国家赔偿。 一、证据的审查、调取 案情回放：在刑事诉讼过程中，要求证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。而本案中王某某等人在公安机关的笔录中都有提到“在2011年1月10日万20点左右，三人都在温岭市××街道××网吧上网”如果这一事实经侦查机关查证属实，就是王某某等人没有作案时间的直接证据，而侦查机关却因该网吧系统更新，无法查出当日记录，而搁置了这个关键性的证据。王某某及其家属因未主动向法院申请调取该份证据，而最终导致王某某在一审时被判处有期徒刑五年。 （一）问题：在犯罪嫌疑人或被告有相关证据可证明自己无罪或罪轻时，可否提请相关司法机关获取？ （二）本律师处理意见：我国刑诉法要求对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。根据我国无罪推定原则的要求，不管是证明有罪还是无罪的证据，相应司法机关都有义务去调查取证。故不管是犯罪嫌疑人还是被告都有权利提出申请。 二、二审阶段 案情回放：本律师在接受委托后，经充分整合本案相关证据材料，发现本案认定王某某犯抢劫罪所依据的有罪证据并没有形成完整的证据锁链，还不能排除王某某无罪的可能性。于是立即建议王某某家属提起上诉，并在上诉时明确提出本案所存有的诸多疑点：一、一审法院对几点重要事实尚未查清，1、每个被告在笔录中都有自己无罪且没有作案时间的供述，而侦查机关并未核实；2、对共同犯罪的预谋没有任何交代；3、作案工具的来源和去向不明；3、犯罪所得分配不清。二、一审法院认定王某某等人犯抢劫罪的证据之间相互矛盾。在二审庭审时，本律师坚持为王某某提供无罪辩护，并要求依法改判王某某无罪。 （一）问题：在何种特定条件下，才能提出无罪辩护意见。 （二）律师处理意见：无罪辩护是指认为被告不构成犯罪的辩护，分为事实上的无罪和法律上的无罪。事实上的无罪，是指根据本案的事实、证据，可以证明被告人没有发最行为，不构成犯罪。法律上的无罪，是指被告人虽有危害社会的行为，但是根据法律的规定，不构成犯罪。我们为被告人做无罪辩护，应主要从以下方面进行： 1、控诉方指控的证据不足，没有形成完整的证据锁链，不能认定被告人有罪； 2、控诉方或辩护方提供的证据，能证明属于下述情况，依据法律应当认定被告人无罪的： （1）被告人行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪； （2）被告人行为系合法行为； （3）被告人没有实施控诉方指控的犯罪行为。 （三）其他依法认定被告人无罪的情况。 三、国家赔偿 案情回放：本案王某某最后经法院重审而作无罪处理，但是他因本案已被相关司法机关依职权限制人身自由505天。王某某通过国家赔偿程序，成功获得侵犯人身自由赔偿金92086.75元，以及精神抚慰金46000元。 （一）问题： 1、什么样的情况才属于刑事国家赔偿范围？ 2、刑事国家赔偿数额如何计算 （二）本律师处理意见： 1、对于刑事国家赔偿范围我国《国家赔偿法》具有明确规定，比如本案王某某的情形便属于该法第十七条关于“行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利”的规定。任何受害人具有《国家赔偿法》所规定的情形时，均可提起国家赔偿。 2、本案中王某某因被相关司法机关依职权限制人身自由，按照《国家赔偿法》的相应规定，依法可获得侵犯人身自由赔偿金和精神抚慰金这两笔费用。 法律依据： （1）《国家赔偿法》第三十二条　国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。 （2）《国家赔偿法》第三十三条　侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。 （3）《国家赔偿法》第三十五条  有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 浙江欣泰律师事务所 徐海荣律师